23 Sep Boletín de información Jurídica y Tributaria 10/2022
REFORMA DE LA COMUNICACIÓN DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES CON LOS ACREEDORES EN LA FASE PRECONCURSAL A RAÍZ DE LA PUBLICACIÓN DE LA LEY 16/2022
1. Introducción
Como ya informamos en su día, el 6 de septiembre del 2022, se publicó la ley 16/2022, de 5 de septiembre, (“Ley 16/2022”) de reforma del texto refundido de la ley concursal, aprobado por el real decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), con el objeto de transponer a la normativa española la citada Directiva, así como solventar las limitaciones que plantea actualmente nuestro sistema de insolvencia, mediante un cambio integral de los procedimientos de insolvencia que permita su flexibilización y agilización, y que favorezca los mecanismos preconcursales, con el fin último de facilitar la reestructuración de empresas viables y la liquidación rápida y ordenada de las que no lo son.
En este marco, el libro Segundo de la Ley 16/2022 regula en su título II (artículos 583 a 613), la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores en la fase preconcursal para alcanzar un plan de restructuración, cuyo fin último es que el deudor pueda disfrutar de una paralización o suspensión temporal de las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, sobre los bienes necesarios para continuar con su actividad empresarial, con el fin de facilitar las negociaciones de ese plan de reestructuración.
En la medida en que el régimen vigente en nuestra legislación es en su mayor parte compatible con la Directiva 2019/1023 objeto de transposición, la ley introduce únicamente aquellas reformas exigidas por la propia Directiva o que se han considerado oportunas para mejorar la eficacia del sistema y salvaguardar suficientemente los intereses de todas las partes afectadas,
A continuación, analizamos los aspectos fundamentales de la reforma.
2. Presupuesto objetivo de la Comunicación
La Ley 16/2022 introduce la denominada “probabilidad de insolvencia” como un nuevo presupuesto objetivo que habilita la comunicación de apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración. Se considera que existe “probabilidad de insolvencia” cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años (artículo 584 de la Ley 16/2022).
Se mantiene el principio de que la iniciativa corresponde al deudor y exige que concurra el presupuesto objetivo y, por consiguiente, que se encuentre en estado de insolvencia probable, inminente o actual, siempre que en este último caso no se haya admitido a trámite ninguna solicitud de declaración de concurso necesario; si a la fecha de la comunicación se hubiera admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario del deudor, la comunicación no producirá ningún efecto hasta que se resuelva esta solicitud.
3. Contenido de la Comunicación y Comunicación Conjunta
La nueva ley regula de forma minuciosa el contenido de la comunicación al juzgado, debiendo hacerse a través de la sede judicial electrónica o por medios telemáticos o electrónicos excepto en el caso de personas no obligadas a comunicarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos.
Se introducen medidas para evitar conductas abusivas, de forma que la comunicación debe contener información exhaustiva sobre la situación del deudor, entre otra, la relación de los acreedores con los que se haya iniciado o tenga intención de iniciar negociaciones, el importe de los créditos de cada uno de ellos y el importe total de los créditos, los bienes o derechos que se consideren necesarios para la continuidad de su actividad empresarial o profesional o los contratos necesarios para la continuidad de su actividad.
Asimismo, como novedad, las personas que pueden solicitar la declaración conjunta de los respectivos concursos de acreedores podrán realizar una comunicación conjunta. En el caso de grupos de sociedades, podrá efectuarse la comunicación sin necesidad de incluir a la sociedad dominante ni a todas las sociedades del grupo.
4. Resolución sobre la Comunicación
La reforma establece el plazo máximo de dos días para resolver sobre la comunicación mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia, quien se limita a verificar la competencia del juzgado conforme a las normas de competencia internacional o territorial y que la comunicación no presente defectos formales, que, en todo caso, podrán subsanarse en un plazo de dos días.
Si en la comunicación se hubiera expresado que se siguen ejecuciones contra bienes o derechos que el deudor considera necesarios para la continuidad de su actividad empresarial o profesional, o que determinadas garantías otorgadas por terceros han de quedar afectadas por la comunicación, en la resolución se identificarán esas ejecuciones y estas garantías.
Como novedad, la resolución teniendo por efectuada la comunicación será susceptible de recurso de revisión interpuesto por cualquier acreedor cuando (i) se hubiese presentado una comunicación dentro del año anterior; (ii) los bienes o derechos contra los que se siguen ejecuciones o frente a los que se pretende iniciarlas no sean necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor; o (iii) los efectos de la comunicación no deban extenderse a determinadas garantías otorgadas por terceros.
5. Efectos de la Comunicación
La Ley 16/2022 regula los efectos de la comunicación sobre distintos tipos de posibles obligaciones del deudor en coherencia con el principio de intervención mínima, conservando el deudor sus facultades patrimoniales de administración y disposición de sus bienes tras la misma y con exclusión, en general, de tales efectos sobre los créditos de derecho público salvo en caso de ejecuciones sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, en cuyo caso la suspensión solo ser efectiva en la fase de realización o enajenación de los bienes.
Con respecto a los efectos de la comunicación sobre los créditos a plazo y las garantías personales o reales de terceros, se introduce como excepción al régimen general la posibilidad, a instancia del deudor que ha presentado la comunicación, de que la comunicación extienda sus efectos suspensivos a las garantías personales o reales prestadas por terceros que pertenezcan al mismo grupo de sociedades que la deudora principal cuando la ejecución de la garantía pueda precipitar la insolvencia de las sociedades garantes y del deudor, con la consiguiente frustración de las negociaciones.
Se respeta el principio general de vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y, en consecuencia, la Ley 16/2022 deja sin efecto las cláusulas contractuales en contrario, ya sean vinculadas a la comunicación, a la suspensión o a cualquier circunstancia relacionada con estas, añadiendo reglas especiales para los contratos de suministro de bienes, servicios o energía necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.
En cuanto a los efectos de la comunicación sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos se establece un régimen más flexible para ajustar el alcance de la suspensión a las necesidades particulares de cada caso fijando un plazo de tres meses a contar desde la presentación de la comunicación durante el cual los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor y se suspenderán las ya iniciadas. Asimismo, a solicitud del deudor presentada en cualquier momento, el juez podrá extender la prohibición de iniciación de ejecuciones, judiciales o extrajudiciales, o la suspensión de las ya iniciadas, cuando resulte necesario para asegurar el buen fin de las negociaciones.
La prohibición del inicio de ejecuciones o la suspensión de las ya iniciadas en ningún caso serán de aplicación a las reclamaciones de créditos que legalmente no puedan quedar afectados por el plan de reestructuración.
6. Prórroga de los efectos de la Comunicación
Los efectos de la comunicación pueden prorrogarse por un periodo de hasta otros tres meses sucesivos al periodo de tres meses inicialmente concedido por la comunicación, a solicitud del deudor presentada antes de que finalice el período de tres meses inicial o de acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud de la prórroga, pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, deducido el importe de los créditos que, en caso de concurso tendrían la consideración de subordinados.
Una vez presentada la solicitud de prórroga, los efectos iniciales de la comunicación continuarán en vigor hasta que el juez adopte una decisión sobre la prórroga solicitada.
La resolución denegatoria de la prórroga no será susceptible de recurso. No obstante, la resolución que la conceda podrá ser impugnada mediante recurso de reposición.
De igual forma, se regulan los supuestos para el levantamiento de la prórroga o de sus efectos frente a determinados acreedores.
7. Efectos sobre las solicitudes de Concurso
Los efectos de la comunicación sobre las solicitudes de concurso son prácticamente idénticos al régimen establecido por el vigente Texto Refundido, con una mínima adaptación para el caso de que los efectos de la comunicación se prorroguen, no admitiéndose a trámite en este caso las solicitudes de concurso presentadas después de la comunicación por otros legitimados distintos del deudor mientras no transcurra el plazo de prórroga.
8. Suspensión de la solicitud de Concurso Voluntario y de la causa de Disolución por Pérdidas
Por último, cuando existan probabilidades de alcanzar un plan de reestructuración en un breve plazo y con el fin de prevenir que el deudor frustre la adopción de un plan de reestructuración cuyas negociaciones están ya muy avanzadas, la reforma incorpora al Texto Refundido la posibilidad de que el juez a instancia del experto en la reestructuración, si hubiera sido nombrado, o de los acreedores que, en el momento de la solicitud, representen más del cincuenta por ciento del pasivo que pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración, suspenda la solicitud de concurso presentada por el deudor.
La suspensión se levantará transcurrido un mes desde la presentación de la solicitud de concurso por el deudor si los acreedores no hubieran presentado la solicitud de homologación del plan de reestructuración.
Esta disposición no será aplicable al deudor persona natural ni a las sociedades cuyos socios o algunos de ellos sean legalmente responsables de las deudas sociales.
Del mismo modo, en las sociedades de capital, mientras estén en vigor los efectos de la comunicación, quedará en suspenso el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.
Madrid, 23 de septiembre de 2022
