05 Jul Boletín de información Jurídica y Tributaria 9/2023
RDL 5/2023 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
La entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (en adelante el “RDL”) ha supuesto la derogación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (la “Ley 3/2009”).
El nuevo régimen jurídico aplicable a las modificaciones estructurales se regula en el libro primero del RDL, el cual se divide en cuatro títulos, sistematizando el nuevo régimen legal aplicable a las modificaciones estructurales con mayor coherencia que la normativa derogada:
- Título I: regula las disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural, así como las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, con independencia de que tengan la consideración de interna o trasfronteriza.
- Título II: regula las disposiciones comunes mencionadas con una serie de normas específicas para cada uno de los tipos de modificación estructural que tenga la consideración de modificación estructural interna. A los efectos del RDL, tendrán la consideración de modificación estructural interna (i) las transformaciones por cambio de tipo social; (ii) las fusiones; (iii) las escisiones; y (iv) las cesiones globales de activos y pasivos; de sociedades españolas. Por su parte, tendrán la consideración de modificación estructural transfronteriza aquellas modificaciones estructurales en las que participen sociedades cuyo domicilio social se encuentre fuera de España.
- Título III: regula las modificaciones estructurales transfronterizas en las que al menos una de las sociedades involucradas en la modificación estructural tenga su domicilio en un país perteneciente al Espacio Económico Europeo.
- Título IV: regula las modificaciones estructurales extraeuropeas, esto es, regula las modificaciones estructurales en las que al menos una de las sociedades involucradas en la modificación estructural tenga su domicilio en un país fuera del Espacio Económico Europeo.
Principales Novedades
- Disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales
- Proyecto de modificación estructural:
- se contempla la posibilidad de que la junta general pueda modificar el proyecto de modificación estructural; y
- se deberá acompañar al proyecto de modificación estructural sendos certificados por parte de las sociedades involucradas en la modificación estructural acreditando estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
- Informe de los administradores sobre el proyecto de modificación estructural: los administradores elaborarán un informe para los socios y los trabajadores explicando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural a efectuar, así como las consecuencias para los trabajadores. El órgano de administración podrá decidir si elabora un único informe que contenga dos secciones, o si elabora dos informes por separado destinados, respectivamente, a los socios y a los trabajadores.
- Publicidad preparatoria: deberá insertarse en la página web de las sociedades intervinientes en la modificación estructural o en el Registro Mercantil (en caso de que la sociedad carezca de página web) un anuncio por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores y, en caso de que las sociedades intervinientes no dispusieran de representante de los trabajadores a los propios trabajadores, de que pueden presentar a las sociedades alegaciones u observaciones sobre la operación de modificación estructural planteada.
- En las fusiones en las que una de las sociedades que se fusionan se hubiera endeudado para adquirir el control de otra de las sociedades que participa en la fusión (fusión apalancada) se suprime la obligación de que el experto independiente deba pronunciarse sobre la existencia o no de asistencia financiera.
- Proyecto de modificación estructural:
- Protección de los acreedores
La principal novedad frente a la protección de los acreedores consiste en la supresión del derecho de oposición de los acreedores, el cual se sustituye por un sistema de garantías:- El proyecto de modificación estructural deberá contener el detalle de las consecuencias que la modificación estructural puedan ocasionar a los acreedores y toda la garantía que se les pueda ofrecer.
- Los acreedores estarán facultados para presentar observaciones al proyecto de modificación estructural.
- Los acreedores ostentarán el derecho a obtener garantías por parte de las sociedades involucradas en la modificación estructural, siempre y cuando los acreedores afectados demuestren que su posición está en riesgo debido a la modificación estructural.
- Protección de los socios
En las modificaciones estructurales consistentes en fusiones y escisiones, los socios que conforme al régimen específico de la modificación estructural proyectada tengan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones a cambio de una compensación en efectivo, podrán ejercitarlo siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto de modificación estructural o sean titulares de acciones o participaciones sin voto.Cuando el socio o socios que hayan declaro su voluntad de ejercer el derecho de enajenación de sus acciones o participaciones, consideren que la compensación en efectivo no se ha fijado correctamente, tendrán derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la sociedad.
- Protección de los trabajadores
Con la entrada en vigor del RDL, los trabajadores (al igual que los socios y acreedores), ostentarán el derecho a presentar observaciones al proyecto de modificación estructural, debiendo la junta general de la sociedad interviniente en la modificación estructural tomar nota de ello al aprobar la modificación estructural.El informe de los administradores sobre el proyecto de modificación estructural tendrá dos destinatarios, esto es, socios y trabajadores. Dicho informe podrá ser único o hacerse un informe para cada destinatario.
- Modificaciones estructurales transfronterizas
En materia de operaciones transfronterizas intra europeas, se incluyen, entre otras, las siguientes novedades:- Los socios de las sociedades españolas participantes en una modificación estructural que, como consecuencia de esa modificación, vayan a quedar sometidos a una ley extranjera, tendrán derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad a la que pertenezcan o a los socios o terceros que ésta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto de modificación estructural. Este mismo derecho corresponde a los titulares de acciones o participaciones sin voto.
- Se regula la figura del “certificado previo a la operación”. Corresponderá al Registrador Mercantil del domicilio social de la sociedad española que va a realizar o participar en una operación en la que España sea el Estado de origen, controlar la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho español y expedir un certificado previo que acredite que se han cumplido todas las condiciones exigidas y que se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y formalidades necesarias. Además, podrá el Registrador Mercantil solicitar información adicional a la previamente requerida en el caso de que tenga indicios o sospechas de que la operación de modificación estructural tenga fines abusivos o fraudulentos. Es importante destacar que para la obtención del certificado previo a la operación será necesario aportar por parte de las sociedades españolas involucradas los certificados de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
- Sin perjuicio de otros foros de competencia judicial internacional, durante los dos años posteriores a que la transformación (sociedad de capital española, sin ser disuelta ni liquidada y conservando su personalidad jurídica, se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino, trasladando al menos su domicilio social a dicho Estado) haya surtido efecto, los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación podrán demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio social que ésta mantenía en el Estado de origen.
Madrid, 5 de julio de 2023
Departamento Mercantil
