31 Jul Los intercambios de cartas ocultos del convenio de doble imposición con Luxemburgo: los textos salen a la luz
Lo que sigue no es un artículo profesional “al uso”, dado el carácter extraordinario y anómalo del caso.
Escribir este artículo no resulta fácil, y me produce una cierta desazón. Lo que expongo a continuación desacredita al Ministerio de Hacienda, y espero no sufrir perjuicio o represalia alguna por ello.
1. Antecedentes
En materia tributaria es sabida la importancia que tienen los Convenios de Doble Imposición, pues tanto la Ley de IRPF (artículo 5) como la Ley del Impuesto sobre Sociedades (artículo 3) establecen que deben interpretarse con arreglo a lo dispuesto en ellos.
En el verano de 2015 tuve conocimiento de que en mayo de 2000 y julio de 2015, las autoridades fiscales de Luxemburgo habían hecho públicas dos Circulares que recogían sendos Intercambios de Cartas con las autoridades fiscales españolas, relativos a determinados aspectos del Convenio de Doble Imposición con Luxemburgo1.
Los Intercambios de Cartas (también llamados Canjes de Notas) son un procedimiento habitual para interpretar o aclarar determinados aspectos de los Convenios de Doble Imposición. Una vez celebrado el correspondiente acuerdo, el Intercambio de Cartas se publica para general conocimiento, en virtud del más elemental principio de seguridad jurídica y de publicidad.
A modo de ejemplo se puede citar el Intercambio de Cartas de junio de 2015 con las autoridades fiscales de Marruecos2 referente al Convenio de Doble Imposición bilateral. O el Canje de Notas de junio y julio de 2010 con las autoridades fiscales de Uzbekistán, relativo a la no aplicación del Convenio de Doble Imposición suscrito con la URSS3.
2. La petición al Ministerio de Hacienda (Dirección General de Tributos) y la reclamación ante el Consejo de Transparencia
Una vez hechas las oportunas indagaciones comprobé que a diferencia de lo que ocurría habitualmente, dichos Intercambios de Cartas no habían sido publicados en el Boletín Oficial del Estado.
Por dicho motivo y con base en la Ley de Transparencia, en enero de 2016 solicité al Ministerio de Hacienda el texto íntegro de los citados Intercambios de Cartas.
El Ministerio de Hacienda no se dignó contestar a mi solicitud, y por ello formulé la correspondiente reclamación ante el Consejo de Transparencia.
En la tramitación de dicha reclamación, el Ministerio de Hacienda alegó que la publicación de los citados Intercambios de Cartas estaba “en proceso de tramitación”, pero sin aportar prueba alguna.
Pese a ello, el Consejo de Transparencia acogió lo argumentado por el Ministerio de Hacienda y desestimó mi solicitud4, entendiendo que los Intercambios de Cartas de los años 2000 y 2015 se encontraban “en trámite de publicación”.
El plazo transcurrido desde el primero era de unos 16 años por lo que sobran los comentarios.
3. El recurso contencioso-administrativo (primera instancia)
Las Resoluciones del Consejo de Transparencia agotan la vía administrativa, y por ello se interpuso el correspondiente recurso ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo.
En el escrito de demanda se solicitó el recibimiento a prueba. Dicha prueba consistía en que se librase oficio al Boletín Oficial del Estado para que confirmase las fechas en las que recibió para su publicación los expresados Intercambios de Cartas, y el plazo estimado de publicación.
Con la contestación a la demanda, el Ministerio de Hacienda aportó unos Oficios fechados en los meses de diciembre de 2016 (para los del año 2000) y marzo de 2016 (para los de 2015), que a su juicio demostraban el pretendido “trámite de publicación” de los Intercambios de Cartas.
Dichos Oficios se adjuntan como Anexo 1, y a la vista de los mismos el Juzgado desestimó la prueba solicitada, pues el “trámite de publicación” quedaba demostrado por dicha documentación.
El lector podrá comprobar que ambos Oficios tienen un sello de “Registro de Salida” pero ¡ay! no ocurre lo mismo con el “Registro de Entrada”, que no figura por parte alguna. O sea que los Oficios habían “salido” del Ministerio de Hacienda, pero no habían “entrado” en lugar alguno …
Esto se puso en conocimiento del Juzgado, que dictó Auto declarando la pertinencia de la prueba solicitada, librando el correspondiente requerimiento al Boletín Oficial del Estado.
Con fecha 17-10-2017, el Juzgado Central Contencioso-Administrativo 7 dictó Sentencia (recurso 35/2016)5 estimando íntegramente la demanda con anulación de la Resolución impugnada, y condenando al Ministerio de Hacienda a que permita el acceso:
“- al intercambio de cartas de 18-04-2000 y 26-04-2000 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 10-05-2000; y
– al intercambio de cartas de 15-04-2015 y 13-05-2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 21-07-2015.”
La Sentencia se refiere al pretendido trámite de publicación en su Fundamento de Derecho Tercero y dice que “(…) no consta en el expediente ni se indica en la constatación [sic] a la demanda ningún dato concreto sobre ese proceso de tramitación, es decir, actuaciones ya practicadas y su fecha, y plazo probable de conclusión; antes al contrario, remitido oficio al BOE en término de prueba a los efectos de acreditar si, en efecto, la publicación de las cartas se encontraba en proceso de tramitación, la Secretaria General de la AEBOE ha contestado “que no se ha publicado en el BOE por no tener constancia”.”
Y en relación al plazo transcurrido se afirma que “solo puede señalarse que desde el primer intercambio de cartas ha transcurrido un periodo de más de diecisiete años sin que conste que el trámite para su publicación se haya puesto en marcha, lo que nos sitúa ante un periodo excesivo desde cualquier punto de vista que se contemple; el tiempo transcurrido desde el segundo intercambio de cartas es considerablemente menor, pero tampoco se ha dado razón alguna respecto al inicio del expediente o trámite para su publicación (…)” añadiendo que no cabe que esta clase de información “que se supone relevante para todos, se hurtara al conocimiento de los ciudadanos o se retrasara injustificadamente la posibilidad de acceso a dicha información.”
La rotundidad de la Sentencia deja poco lugar a los comentarios. Con base en la contestación del Boletín Oficial del Estado, el Juzgado echa por tierra el pretendido “trámite de publicación”, cosa que no deja en buen lugar ni al Ministerio de Hacienda ni tampoco al Consejo de Transparencia que había dictado la Resolución impugnada.
4. El recurso de apelación
El Consejo de Transparencia formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que dictó Sentencia con fecha 26-11-2018 (Sección 7ª – recurso 11/2018)6 confirmando en su totalidad la dictada en la instancia.
De esta Sentencia destaco su Fundamento de Derecho Tercero en el que con base en la contestación del Boletín Oficial del Estado se afirma que al tiempo de hacer la solicitud “no existía ningún proceso de elaboración o de publicación general de dichas Cartas que deben ser publicadas en el B.O.E.”
Y también es relevante el Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se concluye declarando la aplicación de la Ley de Transparencia “cuando no se cumple con la obligación legal de publicar” lo que a juicio de la Sala deja expedita para el ciudadano la posibilidad de solicitar dicha información.
La Sentencia de la Audiencia Nacional no fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, siendo por ello firme.
5. El incidente de ejecución de Sentencia
El Ministerio de Hacienda se hizo de rogar y en el plazo legal no facilitó la documentación solicitada, lo que hizo necesario plantear un incidente de ejecución forzosa ante el Juzgado de instancia.
En el marco de dicho incidente y tras diversas vicisitudes, se logró que el Ministerio de Hacienda diese cumplimiento a lo acordado por la Sentencia entregando el texto íntegro de los dos Intercambios de Cartas de los años 2000 y 2015.
Como Anexo 2 se adjuntan dichos Intercambios de Cartas, acompañados del Oficio de remisión al Juzgado. En el texto de los Intercambios de Cartas se ha suprimido el nombre de quien realizó la diligencia de compulsa, al entender que no aporta nada a su contenido sustantivo.
A fecha 27-06-2019 cuando se redacta este artículo, quien suscribe no ha logrado localizar los expresados Intercambios de Cartas en el Boletín Oficial del Estado. Ruego al lector que vuelva sobre el documento que consta en el Anexo 1 y que repase la ausencia de sello o registro de “entrada”, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde 2016.
6. Valoración de lo ocurrido
Al final se ha hecho la luz, y tras más de 18 años hemos logrado disponer del texto íntegro de los Intercambios de Cartas, que además se refieren a una cuestión relevante pues excluyen del amparo del Convenio a determinadas Instituciones de Inversión Colectiva de Luxemburgo.
Tiempo habrá para estudiar el contenido y alcance de estos Intercambios de Cartas y las consecuencias que puedan tener. Lo que ahora me parece relevante es que esta normativa haya permanecido oculta a lo largo de todos estos años.
En Contestación no vinculante de 15-10-2002 (V 0057-2002)7 la Dirección General de Tributos hacía mención a un procedimiento amistoso concluido con Luxemburgo en fecha 03-05-2000, también relativo a Instituciones de Inversión Colectiva de Luxemburgo. Creo que se trata del Intercambio de Cartas del año 2000 pues aunque la fecha no es coincidente, la respuesta de las autoridades fiscales de Luxemburgo tuvo entrada en el Ministerio de Hacienda el 03-05-2000 (véase el Anexo 2).
Esto si cabe hace más incomprensible que estos textos se hayan mantenido ocultos durante todos estos años, con el mandato de sucesivos Ministros, Secretarios de Estado, Directores Generales de Tributos ….
No pretendo meter el dedo en el ojo de nadie, pero lo ocurrido pone en evidencia al Ministerio de Hacienda y atenta gravemente a su reputación.
En un Estado moderno y democrático como España no es admisible que haya normativa administrativa guardada en un cajón por un plazo indeterminado al arbitrio de no se sabe quién. Nuestro Ministerio de Hacienda no puede volverse contra sus ciudadanos ocultando los acuerdos a que ha llegado con las autoridades fiscales de otros Estados.
No es mi objetivo señalar a ningún responsable, pero lo ocurrido es completamente rechazable y creo que merecemos una explicación con las razones por las que se ha actuado así, y también que se nos diga si hay más casos parecidos.
A mi juicio, la aparición de estos documentos permitiría plantear el recurso extraordinario de revisión a que hace mención el artículo 244 de la Ley General Tributaria.
Los Intercambios de Cartas versaban sobre la aplicación del Convenio de Doble Imposición, y por ello no descarto la relación que puedan tener con la aplicación de los tipos reducidos de tributación, especialmente a intereses y dividendos. Y en este sentido me hago eco de la noticia publicada en prensa económica sobre los más de 18.000 expedientes en tramitación con un impacto económico superior a los 1.000 millones de euros.8
7. Epílogo
Me consta que no soy persona grata en el Ministerio de Hacienda.
Digo esto pues en el marco de otro recurso contencioso-administrativo en el que solicitaba información no publicada, he sido acusado por el Ministerio de Hacienda de querer lucrarme con la documentación obtenida. De forma desabrida e hiriente se ha dicho que mi solicitud pretendía crear una base de datos “particular” para obtener provecho económico.
Es el mundo al revés, pues el agraviado soy yo (y usted también querido lector), y no es de recibo invertir los papeles. Resulta triste tener que soportar este tipo de cosas, pero al estar “sub iudice” dicho asunto, me perdonará el lector que no diga más.
Eso sí, me comprometo a ello una vez haya concluido el proceso.
En Madrid, a 31 de julio de 2019.
Alejandro Miguélez Freire
Abogado y Economista
Socio
1 Parte de lo que sigue (apartados 1 a 3 del presente) reproduce el artículo del autor publicado en FISCALBLOG en fecha 26-10-2017 con el título “La transparencia y las normas legales «secretas» (sobre el CDI con Luxemburgo)”; en internet: http://fiscalblog.es/?p=3716
2 BOE del 15-07-2016, en internet: https://www.boe.es/boe/dias/2016/07/15/pdfs/BOE-A-2016-6756.pdf
3 BOE del 11-10-2010, en internet: https://www.boe.es/boe/dias/2010/10/11/pdfs/BOE-A-2010-15518.pdf
4 Es la Resolución del Consejo de Transparencia de 09-05-2016 (R/0073/2016), disponible en internet: https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones_AGE/AGE_2016/05.html
5 Disponible en el sitio web del CENDOJ
6 También disponible en el sitio web del CENDOJ
7 Reiterado en Contestaciones no vinculantes de la Dirección General de Tributos de fecha 19-05-2000 (V 1146-2000) y también de 07-06-2000 (V 1259-2000).
8 Rafael Méndez, “Hacienda: roto de 1.000 millones tras un fallo a favor de un fondo de Luxemburgo”, EL CONFIDENCIAL, 05-06-2017, en Internet: https://www.elconfidencial.com/economia/2017-06-05/hacienda-fondo-gartmore-sicavs-devolucion-1000-millones-audiencia_1391593/
El presente artículo ha sido publicado en el RIA 26-2019 de 1 de julio de 2019.
