NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 5/2015, DE 27 DE ABRIL, DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL (II)

NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 5/2015, DE 27 DE ABRIL, DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL (II)

A continuación ofrecemos el segundo boletín elaborado sobre la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial que entró en vigor el pasado 29 de abril de 2015.

I. MEDIDAS PARA MEJORAR EL ACCESO DE LAS EMPRESAS A LOS MERCADOS
DE CAPITALES
La Ley de Fomento de la Financiación entre otras cuestiones, modifica la Ley del Mercado de Valores (la “LMV”) y la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”), a la vez que deroga la Ley 211/1964, de 24 de diciembre (la “Ley 211/1964”), que regulaba la emisión de obligaciones por emisores distintos de sociedades de capital, para configurar un régimen de emisión de obligaciones más moderno y flexible.

Estas son las novedades principales de este nuevo régimen:

i. Las sociedades limitadas podrán emitir y garantizar emisiones de obligaciones simples hasta el doble de sus recursos propios. Se permite que las sociedades limitadas emitan y garanticen emisiones de obligaciones simples, facultad que hasta ahora tenían prohibida y que requería proceder a la transformación de la sociedad emisora o de las garantes en sociedad anónima. La facultad de emisión de las sociedades limitadas está limitada cuantitativamente a un importe máximo equivalente al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito (en cuyo caso no habrá límite de emisión).

La referencia a los “recursos propios” debe interpretarse como equivalente en este ámbito al “patrimonio neto” o los “fondos propios” de la sociedad emisora que son los conceptos contables comunes utilizados en la normativa mercantil. Otra novedad que ha introducido la Ley de Fomento de la Financiación es que el régimen previsto en la LSC para la valoración de aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima será aplicable a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que realicen las sociedades limitadas que hayan emitido deuda y tengan obligaciones en circulación.

La facultad de emitir o garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales está expresamente vedada para las sociedades limitadas. No obstante, las sociedades limitadas podrán emitir obligaciones canjeables en acciones de otra sociedad y podrán garantizar obligaciones convertibles en acciones emitidas por una sociedad anónima.

ii. Se elimina el límite cuantitativo a la emisión de obligaciones por las sociedades anónimas no cotizadas La Ley de Fomento de la Financiación elimina definitivamente y de forma generalizada el límite cuantitativo a la emisión de obligaciones por las sociedades anónimas; antes de la entrada en vigor de esta ley, la cuantía total de obligaciones que una sociedad anónima podía emitir no podía ser superior al importe de su capital social desembolsado más las reservas que figuraran en el último balance aprobado, salvo que se otorgaran determinadas garantías o la sociedad emisora se encontrara en uno de los supuestos de excepción al límite de emisión previstos en la normativa aplicable:
a) cuando la sociedad emisora era una sociedad cotizada o una entidad de crédito,
b) cuando la emisión cumplía con las condiciones para quedar comprendida dentro del ámbito de aplicación de la disposición adicional primera de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (o de su antecedente, la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo),
c) cuando el emisor era un concesionario de obra pública y se satisfacían ciertos requisitos o
d) cuando la emisión se encontraba en uno de los supuestos de excepción previstos en el antiguo artículo 30.quater de la LMV.

iii. El órgano de administración tendrá la competencia para acordar la emisión de obligaciones simples que no conlleven el derecho a participar en los beneficios del emisor, salvo disposición estatutaria en contra. Se atribuye al órgano de administración la competencia para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones simples que no conlleven el derecho a participar en los beneficios del emisor, así como el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones simples de otras sociedades, salvo disposición estatutaria en contra. Esta medida aporta flexibilidad al proceso de emisión de obligaciones, especialmente en el caso de sociedades cotizadas o con capital disperso, ya que evita tener que convocar una junta general extraordinaria cuando el órgano de administración no disponga de una delegación previa.
La facultad de acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de obligaciones que atribuyan una participación en las ganancias sociales sigue siendo de la junta general.

iv. Se elimina la obligación de inscribir la escritura de emisión como requisito previo para poner en circulación las obligaciones en determinados supuestos; se establecen nuevos requisitos para la escritura de emisión (cuando sea necesaria) y se elimina la obligación de inscribir la escritura de emisión como requisito previo para poner en circulación las obligaciones (cuando sea necesaria) Aunque se mantiene el principio general previsto en la LSC en virtud del cual la emisión de obligaciones se debe hacer constar en escritura pública y no se modifica la tradicional previsión de inscripción de esa escritura regulada por el Reglamento del Registro Mercantil, no será necesario otorgar e inscribir en el Registro Mercantil la escritura de emisión en los siguientes supuestos:

a) cuando las obligaciones vayan a ser objeto de admisión a negociación en un mercado secundario oficial español u objeto de una oferta pública de venta que requiera la elaboración de un folleto informativo sujeto a aprobación y registro por la CNMV; o
b) cuando las obligaciones vayan a ser objeto de admisión a negociación en un sistema multilateral de negociación establecido en España. En otro orden de cosas, la Ley de Fomento de la Financiación introduce en la LSC una serie de menciones mínimas que deberá contener la escritura de emisión en los casos en los que siga siendo preciso su otorgamiento. Asimismo, hay dos novedades significativas en este ámbito relacionadas con el régimen de garantías de la emisión:

a) cuando la emisión cuente con garantías personales, será necesario que los garantes comparezcan en el otorgamiento de la escritura junto con la sociedad emisora y, en su caso, el comisario que represente a los futuros los obligacionistas (con las implicaciones que ello conllevará en caso de que los garantes sean extranjeros, en particular en términos de obtención de poderes); y

b) cuando la emisión cuente con garantías reales, será necesario identificar el bien sobre el que se hubiera constituido la garantía, con expresión del Registro público en el que se hubiera inscrito la garantía y la fecha de inscripción o la entidad depositaria de los bienes o derechos pignorados y la fecha de la pignoración. Por último, en aquellos supuestos en los que siga siendo necesario otorgar e inscribir la escritura de emisión, se elimina el requisito de que la escritura esté inscrita en el Registro Mercantil antes de que las obligaciones puedan ponerse en circulación.

i. Se modifica el régimen jurídico del comisario y del sindicato de obligacionistas. La Ley de Fomento de la Financiación introduce cambios sustanciales en la regulación del comisario y del sindicato de obligacionistas mediante la modificación de la LSC y la LMV.
Por un lado, se prevé que el comisario deberá ser una persona física o jurídica con reconocida experiencia en materias jurídicas o económicas, lo que alienta la profesionalización de la figura  y está en línea con las legislaciones de nuestro entorno. Asimismo, se dota de una regulación más completa al sindicato de obligacionistas, mediante el establecimiento de reglas relativas a la convocatoria de la asamblea, asistencia, derecho de voto, adopción de acuerdos e impugnación de estos. Además, se elimina la obligación de que una vez suscrita la emisión el comisario convoque una primera asamblea de obligacionistas para aprobar su gestión, confirmarle en el cargo y establecer el reglamento del sindicato. El nuevo artículo 403 de la LSC contempla expresamente la posibilidad de nombrar comisario y constituir sindicato de obligacionistas en las emisiones de obligaciones realizadas en el extranjero que esto solo es necesario cuando la “legislación especial aplicable” lo exija y, a su vez, la LMV tras la reforma solo exige el nombramiento del comisario y la constitución de un sindicato de obligacionistas en las emisiones de obligaciones que cumplan conjuntamente con los siguientes requisitos:

a) que tengan la condición de oferta pública de suscripción;
b) que sus términos y condiciones estén regidos por la ley española o por la ley de un Estado que no sea miembro de la Unión Europea o de la OCDE; y
c) que tengan lugar en territorio español o su admisión a negociación se produzca en un mercado secundario oficial español o en un sistema multilateral de negociación establecido en España.

Por último, la Ley de Fomento de la Financiación ha derogado el anterior artículo 428.1 de la LSC que otorgaba unos poderes al comisario para asistir con voz pero sin voto a las reuniones del consejo y examinar los libros de la sociedad en determinadas circunstancias.

ii. Se introduce en la LSC una norma de conflicto para la emisión de obligaciones en el extranjero por sociedades españolas Se modifica la LSC para prever expresamente que las sociedades españolas pueden emitir obligaciones “en el extranjero” y regular ciertos aspectos de este tipo de emisiones. En particular, la determinación de la ley aplicable a los distintos aspectos de una emisión de obligaciones “en el extranjero” realizada por una sociedad española se regirá por las siguientes normas:

a) la ley española determinará la capacidad, el órgano competente y las condiciones de adopción del acuerdo de emisión;
b) la ley extranjera a la cual se someta la emisión regirá los derechos de los obligacionistas frente al emisor, sus formas de organización colectiva y el régimen del reembolso y amortización de las obligaciones; y
c) en el caso de obligaciones convertibles, la ley extranjera a la cual se someta la emisión regirá el contenido del derecho de conversión y la ley española determinará el valor al que se pueden emitir obligaciones, los límites a la conversión y el régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente.

iii. Se deroga expresamente el artículo 410 LSC relativo al orden de prelación de las emisiones de obligaciones La Ley de Fomento de la Financiación deroga expresamente el artículo 410 de la LSC, que establecía un orden de prelación de créditos entre las distintas emisiones de obligaciones simples realizadas por una sociedad determinado por su fecha de emisión, así como un régimen de prelación de los derechos de los obligacionistas respecto de los demás acreedores.

vi. Se suprime la obligación de publicar anuncia de emisión en el BORME La Ley de Fomento de la Financiación elimina definitivamente y de forma generalizada la obligación de publicar el anuncio de emisión en el BORME, lo cual supondrá un ahorro de costes y trámites en el proceso de emisión.

Hay que interpretar, no obstante, que dicho anuncio seguirá siendo necesario para la emisión de obligaciones convertibles en acciones con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad anónima emisora.

II. ESTABLECIMIENTO DE UN RÉGIMEN JURÍDICO PARA LAS PLATAFORMAS
DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA O “CROWDFUNDING”

1. Definición y características
Las plataformas de financiación se definen como aquellas empresas autorizadas cuya actividad se ejerza en España y que consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados “inversores”, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados “promotores”.

Se excluyen expresamente aquellas empresas cuya financiación captada por los promotores sea exclusivamente a través de donaciones, venta de bienes y servicios y préstamos sin intereses. Se establece una reserva de actividad y denominación (“plataforma de financiación participativa” o “PFP”) para estas empresas. Los proyectos de financiación participativa deberán:

a) Estar dirigidos a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que, invirtiendo de forma profesional o no, esperan obtener un rendimiento dinerario.
b) Realizarse por promotores que solicitan la financiación en nombre propio;
c) Destinar la financiación que se pretende captar exclusivamente a un proyecto concreto del promotor, que sólo podrá ser de tipo empresarial, formativo o de consumo.
También se prevén determinadas limitaciones relativas a las formas en las que las plataformas pueden obtener financiación (sólo cabe la financiación vía emisión de acciones, obligaciones u otros valores representativos de capital, emisión de participaciones de sociedades limitadas y préstamos, en los términos previstos en la Ley de Fomento de la Financiación) y a los servicios que pueden prestar las plataformas (principalmente, servicios de marketing y comunicación, pero en ningún caso servicios de inversión o las actividades propias de las entidades de crédito).

2. Autorización y registro
El ejercicio de la actividad por las plataformas de financiación participativa está sujeto a la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (la “CNMV”) y a la inscripción en el Registro que la misma habilite al efecto, de conformidad con los procedimientos previstos en la Ley de Fomento de la Financiación.
Así mismo, la CNMV, con la cooperación del Banco de España, será la autoridad encargada de la supervisión, inspección y sanción de las plataformas y las restantes personas físicas y jurídicas que infringen las normas de la Ley de Fomento de la Financiación reguladoras del crowdfunding.

Se establecen determinados requisitos para el ejercicio de la actividad, entre los que se encuentran el cumplimiento de determinados requisitos financieros (capital social, intercambiable por y combinable con otros tipos de garantía, y recursos propios variables en función de la financiación obtenida).

3. Régimen del promotor y los proyectos
El promotor deberá estar constituido o tener su residencia en España o en un Estado miembro de la Unión Europea y no hallarse inhabilitado conforme a la legislación concursal, o estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas.
Para cada proyecto, la plataforma fijará un objetivo de financiación y un plazo límite. Si dentro del plazo límite no se alcanzara el objetivo de financiación, o en su caso, el 90% del mismo, o se superase dicho objetivo, la financiación captada será devuelta a los inversores. El límite máximo de captación de fondos por proyecto en una misma plataforma es de 2.000.000 de euros. Cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados, el importe máximo podrá alcanzar los 5.000.000 de euros.

La plataforma garantizará que la información publicada en la misma sea completa y tiene la obligación de publicar toda otra información relevante que obre en su poder sobre el proyecto o los promotores. No obstante, será el promotor el responsable frente a los inversores de la información proporcionada.
Los proyectos podrán estructurarse tanto a través de préstamos como de emisión de valores. En cuanto a los proyectos basados en préstamos, estos no podrán incorporar una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del promotor, y se deberá proporcionar información sobre las características esenciales del préstamo en cuestión. Con respecto a los proyectos basados en valores representativos de capital u obligaciones, se deberá informar a los inversores de los datos básicos de la sociedad y de los valores emitidos. Además, en este caso los estatutos sociales del promotor deberán contener determinados derechos de socios.

4. Protección del inversor
La Ley de Fomento de la Financiación se refiere a inversores acreditados y no acreditados, y los distingue esencialmente en función de la capacidad económica demostrada, en unos casos, y de si ha solicitado expresamente ser considerado como inversor acreditado, en otros. En este último caso, si se trata de persona física, la plataforma de financiación participativa deberá evaluar cada caso concreto y decidir si admitir o rechazar dicha solicitud.
Los inversores no acreditados no podrán invertir más de 3.000 euros en un proyecto, o más de 10.000 euros en un periodo de doce meses en proyectos publicados por una misma plataforma de financiación participativa.
Además, la plataforma está obligada a realizar determinadas advertencias a los inversores sobre los riesgos de la inversión.



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