07 Mar Principales problemas que plantea la nueva regulación del delito de administración desleal
Con la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, se modificó la configuración y la ubicación del delito de administración desleal.
La principal motivación de dicha modificación fue extraer de los delitos societarios el delito de administración desleal, ya que era necesario reconocer que éste puede ser cometido en cualquier ámbito en el que se administre un patrimonio ajeno, y no sólo en el ámbito societario y que ahora forma parte del Título de <<Los delitos contra el patrimonio>> dentro del capítulo <<De las defraudaciones>>.
El segundo motivo fue zanjar una discusión que había existido tradicionalmente en la doctrina sobre la posible confusión y solapamiento en algunos casos entre la apropiación indebida y la administración desleal, relación que había sido problemática, y que se fue perfilando y evolucionando en nuestra jurisprudencia.
En la nueva redacción del delito de Administración desleal, según el actual artículo 252 CP (antes estaba regulado en el artículo 295 CP dentro de los delitos societarios) se castiga con las penas de la estafa a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
La conducta punible se configura por tanto en tres elementos: ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno; excederse en el ejercicio de esas facultades; y que se cause un perjuicio al patrimonio.
La primera problemática que nos plantea esta redacción es la falta de concreción sobre qué conductas puede calificarse con exceso de las facultades de administración.
El segundo problema, derivado de dicha falta de precisión por parte del legislador, es cómo conjugar dicha falta de concreción con los principios de taxatividad y legalidad.
Esta es la cuestión que más nos preocupa, esa falta de concreción y que precisamente cualquier exceso en la administración de un patrimonio ajeno que cause un perjuicio patrimonial, pueda dar lugar a la tipicidad, y que consecuentemente se enjuicie, y en su caso se condene, a administradores por cualquier tipo de exceso de facultades al administrar un patrimonio ajeno.
En este sentido, no podemos olvidar los principios básicos que deben imperar en el derecho penal, como intervención mínima, ultima ratio y derecho fragmentario, de los que desprende que el derecho penal sólo debe intervenir ante las infracciones más graves del ordenamiento jurídico, y consecuentemente, sólo ante los excesos de facultades de administración más graves.
Ya está previsto en la Ley de Sociedades de Capital y en el Código Civil, entre otros textos legales, disposiciones que establecen los deberes de los administradores y las posibles consecuencias de su incumplimiento, pudiendo depurarse las eventuales responsabilidades en los ámbitos mercantil y civil.
Adicionalmente se plantea una segunda cuestión, que es si cabe la comisión por omisión del delito de administración desleal. La doctrina está dividida y ya existe jurisprudencia contradictoria.
Si bien, al tratarse de un delito de resultado, en aplicación del art. 11 del Código Penal a priori parece que sí se podría cometer el delito de administración desleal por omisión. Recordemos que el art. 11 CP establece que para los delitos de resultado –como es el de administración desleal-, se entenderá cometido cuando la no evitación del mismo, al infringirse un especial deber jurídico del autor, equivalga a su causación. ¿Qué ocurriría si por ejemplo, un Consejero Delegado sabe que algún miembro del Órgano de Administración va a realizar un ilícito penal y lo permite, no actuando? ¿Sería punible dicha conducta?
Sin embargo, una interpretación literal del verbo activo exceder y en aplicación de los principios de taxatividad y legalidad, hacen difícil vislumbrar una aplicación práctica a conductas concretas del delito de administración desleal por omisión.
El último elemento del tipo objetivo es la producción de un perjuicio. Debe existir una relación de causalidad entre el exceso funcional y la producción del perjuicio.
A nuestro juicio, deberá delimitase doctrinal y jurisprudencialmente qué conductas que constituyan un exceso por parte del administrador puedan integrarse como elementos del tipo y consecuentemente deben ser enjuiciadas y en su caso penadas.
Adicionalmente se deberá determinar si existe o no exceso funcional y realizar un análisis individualizado de cada caso, para determinar si pudo o no haber comisión del delito, o por el contrario, tales conductas deberán quedar extramuros del ámbito penal.
Álvaro García
Abogado
Departamento Procesal Penal
